Fixação aquém do mínimo legal - Improbidade Administrativa

As sanções pela prática de ato de improbidade que atente contra os princípios da administração pública podem ser aplicadas abaixo do mínimo legal?

A lei de improbidade (lei 8.429/92) visa tutelar o patrimônio público em sentido amplo de toda a sorte de ataques quer seja daqueles atos ilícitos praticados por agentes públicos, ou ainda, de terceiros que de qualquer modo tenham se beneficiados pela conduta improba. A própria Constituição Federal descreve um rol de penalidades aos atos de improbidade praticados. 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:       (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A propósito, anote-se as diretrizes da Lei de Improbidade Administrativa, verbis:

Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

A improbidade administrativa pode ser conceituada, verbis: 

Em conclusão, deve ser recepcionado o conceito mais amplo de improbidade administrativa, assim entendida toda conduta corrupta, nociva ou inepta do agente público, dolosa ou culposa, ofensiva aos princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública, independentemente da ocorrência de lesão ao erário ou enriquecimento ilícito. (MASSON, 2014)

Com o fito de tutelar a probidade administrativa (direito difuso), a lei de improbidade, doravante designada de LIA, descreveu condutas ilícitas e cominou penalidades para aqueles agentes que infringissem suas normas.

Foram tipificados três espécies de atos de improbidade

a) Atos que importem em enriquecimento ilícito do agente

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

 b) Atos que causem lesão ao erário

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

c) Atos que atentem contra os princípios da administração pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

A LIA, em seu art. 12, trouxe a previsão das penalidades no caso da prática de atos ímprobos. As sanções mais graves foram cominadas aos atos de improbidade que importem enriquecimento ilícito e as mais leves aos atos que atentem contra os princípios da Administração Pública.

I - na hipótese do art. 9° (enriquecimento ilícito), perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10 (lesão ao erário), ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11 (princípios da administração pública), ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

As penalidades podem ser comuns e específicas. Aquelas são aplicadas a todos os atos de improbidades e estas tão somente a determinados atos de improbidade.

São penalidades comuns: ressarcimento do prejuízo causado, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil proibição de contratação com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou créditos do Poder Público.

É uma penalidade específica: No caso de enriquecimento ilícito e lesão ao erário haverá ainda a penalidade de perda dos bens e valores ilicitamente acrescido ao patrimônio ao agente público. 

Impende destacar que a responsabilidade por ato de improbidade administrativa independe da responsabilidade apurada na instância civil, penal e administrativa. 

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:         (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

Feitas essas considerações introdutórios, o magistrado a luz do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade poderia aplicar as sanções da LIA aquém do mínimo legal?

Observa-se que a LIA na hipótese de ato de improbidade que viole os princípios da administração pública em seu art. 12, III comina pena de suspensão de direitos políticos pelo prazo de 3 (três) a 5 (cinco) anos e proibição de contratar com o poder público pelo prazo de 3 (três) anos.

Assim, poderia o juiz aplicar as sanções da LIA em caso de ato de improbidade que viole os princípios da administração pública em um patamar abaixo do mínimo legal? Por exemplo, o juiz reconhece o ato de improbidade, mas na sentença aplica a suspensão dos direitos políticos em 1 (um) ano. 

O STJ entendeu que não, verbis:

DIREITO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIDADE DAS SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
No caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios não podem ser fixadas aquém do mínimo previsto no art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992. Isso porque é manifesta a ausência de previsão legal. REsp 1.582.014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016, DJe 15/4/2016.

A razoabilidade e a proporcionalidade não são fundamentos idôneos a permitir a fixação das sanções aquém do mínimo legal. Esses princípios somente poderão ser utilizados como parâmetro da fixação da pena quando observado os seus respectivos limites legais. Exemplifica-se: o juiz pode optar pela fixação da pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos até cinco anos no caso de ato de improbidade que atente contra os princípios da Administração Pública, mas não aplicá-la aquém desse limite.

Em síntese, não pode o magistrado com fundamento no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade fixar a pena de ato de improbidade aquém do mínimo legal, sob pena de violar de morte o princípio da legalidade (ausência de previsão legal) e os preceitos legais e constitucionais sobre a improbidade administrativa.

Referência Bibliográfica 

ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses Difusos e Coletivos Esquematizado - 4 ed. São Paulo: Método, 2014.